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Firmar como fiadora el contrato de locación para la vivienda de su marido no impide la invocación de la causal de abandono en el divorcio posterior

Partes: D. R. J. A. c/ S. N. C. s/ divorcio – ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 17-dic-2012

Cita: MJ-JU-M-77836-AR | MJJ77836 | MJJ77836

El hecho de que la esposa haya firmado como fiadora el contrato de locación de un inmueble para la vivienda de su marido, no impide la invocación de la causal de abandono en el divorcio posterior, pues ello no demuestra que ambos esposos hubieran consensuado su separación.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda de divorcio por causal objetiva y hacer lugar a la reconvención interpuesta por la esposa, decretando el divorcio vincular por culpa del esposo fundado en la causal de abandono voluntario y malicioso, en tanto no puede exigirse al cónyuge abandonado que realice actos positivos para restablecer la comunidad de vida; es decir que su conducta omisiva no puede transformar aquel abandono -provocado por su consorte-, en una suerte de separación de hecho de común acuerdo.

2.-Todo abandono reviste el carácter de voluntario, salvo que se acredite lo contrario, estando la carga de la justificación de la prueba a cargo del que abandonó el hogar conyugal y debiendo la razón del abandono revestir una entidad tal que autorice su justificación, no siendo tal el caso de autos, pues solo existió una deserción dolosa del matrimonio, que si bien fue relativa o imperfecta, dado que el esposo mantuvo el deber de asistencia alimentario, igualmente desaparecieron los demás componentes de la comunidad de vida, no resultando óbice a lo dicho que un tiempo después la esposa firmara como fiadora un contrato de locación de un inmueble destinado a la vivienda de su esposo, pues tal accionar debe ser analizado en el contexto en el cual se desarrolló.

3.-La conducta inicial es la que determina la calificación de los cónyuges en el respectivo juicio de divorcio, siendo irrelevantes las circunstancias y vicisitudes posteriores al hecho originario a los fines de alterar la causal de la ruptura matrimonial, no pudiendo a su vez exigirse al cónyuge abandonado que realice actos positivos para restablecer la comunidad de vida; ello queda comprendido en el fuero interno del abandonado.

Fallo:

En Buenos Aires, a 17 días del mes de diciembre del año 2012, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “D. R., J. A. c/ S., N. C. s/ Divorcio. Ordinario” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por el actor y la demandada contra la sentencia de fs. 115/122 que hizo lugar a la demanda de divorcio vincular promovida por J. A. D. R. contra N. C. S., por la causal objetiva de separación de hecho mayor de tres años, sin voluntad de unirse, prevista en el art.214 inc.2 C.Civil, y que rechazó la demanda reconvencional de divorcio promovida por Nélida contra su cónyuge por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar, fundado en los arts. 202 inc.4 y 5 C.C. e injurias vertidas en juicio, con costas en un 65% a la demandada y un 35% al actor. Apelan ambas partes y el Sr. Fiscal de Primera Instancia; a fs. 144/7 expresa agravios la accionada reconviniente y a fs.149 el actor-reconvenido. Las piezas procesales son contestadas a fs.154/5 y fs.158; mientras que a fs.161/3 emite su dictamen el Sr. Fiscal de Cámara.

II- Se agravia la accionada por el rechazo de la contra-demanda de divorcio fundada en las causales subjetivas de abandono, injurias graves e injurias vertidas en juicio; y por el hecho que si bien se decretó el divorcio por la causal objetiva del art.214 inc.2 C.Civil, no se expidió la Magistrada respecto de la reserva de inocencia que fue planteada al contestar la demanda.A su turno el actor critica la distribución de la imposición de costas dispuesta por la a quo, realizada sin tener en cuenta el rechazo de la reconvención, y pide que se impongan a la contraparte.

Y, finalmente el Sr. Fiscal también pide que se revoque la sentencia de grado, y se haga lugar a la reconvención de divorcio por causal subjetiva fundada en las injurias graves derivadas del incumplimiento sistemático y deliberado de su obligación alimentaria y asistencia hacia su esposa.III-Reserva de derechos en el divorcio por causal objetiva vs prueba de las causales subjetivas.a- Se agravia la demandada por el rechazo de la reconvención por abandono voluntario y malicioso del hogar, e injurias graves, incluidas las vertidas en juicio; y en subsidio, pide que se haga lugar a la reserva de inocencia planteada al contestar la demanda, en atención a la omisión de la sentenciante de expedirse sobre tal aspecto.La separación de hecho sin voluntad de unirse por plazo mayor a los 3 años de los cónyuges es una causal objetiva que permite disolver el matrimonio por divorcio vincular. Tiene un componente objetivo, consistente en la separación de vivienda -y aún dentro de ella, sin cohabitación-; otro subjetivo o psicológico, que es el animus de separarse; y un tercero, que es el término o plazo de tres años. En el caso, estamos frente a un supuesto de petición unilateral de divorcio por causal objetiva formulada por uno solo de los esposos y el pedido expreso de la cónyuge demandada de ejercer la facultad que consagra el art.214 inc.2 C. Civil; o sea, de alegar y probar no haber dado causa a la separación de hecho, para que se atribuya la culpa a su esposo.De este modo, debemos observar ya no la separación de hecho -cuestión no controvertida en esta instancia, al haberse acreditado el cese de la cohabitación a partir de enero de 2007-, sino cuales fueron las causas que la motivaron.b- Para entender la cuestión, debemos partir del principio que el régimen jurídico instaurado por la ley 23.515 permite que la separación de hecho sea una causal autónoma, con la posibilidad que el inocente invoque tal calidad.No es pacífica la doctrina sobre este aspecto, por entender algunos que es necesario que el inocente reconvenga para probar las causales que demuestren la culpa de su cónyuge, mientras otros opinan que basta que alegue su inocencia y ofrezca prueba para acreditar ese extremo, sin ser necesario la reconvención (conf. Daniel D’Antonio, Visión jurisprudencial de la separación personal y el divorcio vincular, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, pag.98 y sgtes.; Eduardo Zannoni, Derecho de familia, Astrea, 1989, 2da. edición, T 2, pág.117).Se ha dicho que la pretensión de probar la propia inocencia, importa prima facie, la acreditación de un hecho negativo, y conlleva necesariamente la prueba además de la culpabilidad del otro cónyuge, y que para ello tendrá que atribuírsele alguna conducta antijurídica, o sea, violatoria de los deberes que genera el matrimonio (art.198 y sgtes. C.Civil; ver Jorge Oscar Perrino, Derecho de Familia, LexisNexis, 2006, T II, pag. 1121).Pocos antecedentes hay sobre estos casos.Cabe citar un precedente del Fuero, de la sala C, del 23/5/1995 que hizo lugar a la demanda de divorcio vincular por causal objetiva, donde la esposa reconvino aceptando la separación de hecho, pero invocando que ella no había dado causa ni motivado la misma, y dejó a salvo los derechos del cónyuge demandado inocente, al haberse probado la culpa del otro (ver LL 1996-B-11).Ahora bien, en razón del esquema propuesto por las partes, trataré entonces las causales subjetivas de divorcio contenidas en la reconvención, ya que de aceptarse, éstas desplazarían la causal objetiva de separación personal de hecho sin voluntad de unirse invocada por el actor -en tanto la reforma introducida por la ley 23.515 impide su concurrencia-, y por ende, resultaría innecesario bucear sobre la reserva de derechos de la cónyuge inocente efectuada por la esposa. IV-Prueba de las causales subjetivas.

a- Las pruebas colectadas en este proceso permiten observar que el esposo se retiró del hogar conyugal en enero de 2007, y que se mantuvo alejado de allí a partir de ese momento, sustrayéndose a uno de los más elementales deberes conyugales, como es la cohabitación; acción que entiendo -ya adelanto mi opinión- debe ser encuadrada dentro del supuesto de abandono voluntario y malicioso. En efecto, la jurisprudencia es uniforme al decir que “si fue el marido quien se alejó del hogar conyugal, pesaba sobre él la carga de demostrar que tuvo razones legítimas para ello, pues dicho alejamiento debe presumirse iuris tantum, voluntario y malicioso (conf. Borda, Tratado de Derecho Civil. Familia, ed.Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993,t. I, pág. 437 y ss.; Belluscio, Derecho de familia, ed. Depalma, Bs.As., 1981, t. III, p.298 y ss; Spota, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1968, vol. 12-2, pág.732 y ss; CNCivil sala G, del 22/4/1997, LL 1998-B-129; Suprema Corte de la Prov. de Buenos Aires, causa nº 78.634, in re “O., P.E.c/ D.,M; s/divorcio vincular” del 2/4/2003; etc.). Por lo demás, el transcurso del tiempo no hace desaparecer las causales de divorcio; pues, la acción puede fundarse, por consecuencia, en hechos lejanos (conf.Guillermo Borda, Tratado de derecho civil argentino. Familia, 4ta.ed. Perrot, Buenos Aires, 1969, pág.418, infra 536).

Sin embargo, la Magistrado interpretó, por el contrario, que el hecho que su esposa a mediados de enero de 2007 haya firmado como fiadora el contrato de locación de un inmueble para la vivienda de su marido, implicaba una aceptación de la situación; en otras palabras, lo entendió como un hecho demostrativo de haber los esposos consensuado esa separación, lo cual impediría la invocación de la causal de abandono. Y, debo decir que justamente disiento en este aspecto con la decisión de la a quo. Paso a explicarlo.Los testigos fueron claros y contundentes al indicar que el esposo se retiró del hogar conyugal entre fines del año 2006 a principios del año 2007, y que ya no regresó.

Por lo que se sabe, no había motivos que justificaran su alejamiento de la vivienda (Azpiri, Jorge, Derecho de Familia, Hammurabi, Bs. As, 2000, pág. 250/251). Ello sella definitivamente la cuestión, al deber ser valorada su conducta dentro de la figura del art.202 inc.5 y art.214 inc.1 C.Civil.

Es sabido que la regla a seguir es la de considerar que todo abandono reviste el carácter de voluntario, salvo que se acredite lo contrario. La carga de la justificación de la prueba está a cargo del que abandonó el hogar conyugal. La razón del abandono debe revestir una entidad tal que autorice su justificación. Aquí, en este proceso, no la hay.Solo existió una deserción dolosa del matrimonio (malitiosa desertio), que si bien fue relativa o imperfecta, dado que mantuvo el deber de asistencia alimentario, igualmente desaparecieron los demás componentes de la comunidad de vida.En punto a lo expuesto, cabe señalar que no resulta óbice a lo dicho que un tiempo después su esposa firmara como fiadora un contrato de locación de un inmueble destinado a la vivienda de su esposo, pues tal accionar debe ser analizado en el contexto en el cual se desarrolló.

Otras veces el actor se había ido del hogar, para luego regresar y ser perdonado por su cónyuge. Era razonable en esa situación que la demandada creyera que ésta era otra de las “aventuras” de vida de su compañero, quien la había acompañado durante los últimos 36 años de casados.

La declaración de la hermana de la demandada reafirma esta postura (fs.79), al igual que el testimonio de Filippa (fs.74); los cuales son especialmente apreciados, en tanto impresionan como veraces y dan cuenta de la forma en que los hechos acontecieron (conf.art.386 ; 456 CPCC).

Cabe puntear también la declaración de la testigo Mastronardi, quien refirió claramente que D. R. “la había dejado” (fs.70), mientras que Cilley expresó que “él se marchó”(fs.72). Ambos son contestes que el actor fue quien abandonó a su esposa.Las declaraciones testimoniales referidas anteriormente permiten tener por acreditado que la espo sa pensó que ese distanciamiento, como en las otras veces anteriores, era tan solo temporario; ergo, no consintió la ruptura total y definitiva de la relación.

Así las cosas, el hecho que la demandada conviniera luego con su marido que le pagara alimentos, teniendo en cuenta que ella era una mujer que nunca había trabajado fuera del hogar durante el matrimonio- vgr.no contaba con ingresos extras propios-, permite entender el problema en toda su dimensión.Fue un favor por otro; y en el medio la necesidad de dar solución económica al conflicto de la separación; pero de ello no se puede deducir en este caso que se consensuara la separación de hecho (ver caso similar donde la esposa se avino a quedar económicamente resguardada, sin estar de acuerdo con la separación de hecho, CNCivil sala C, LL 1985-A-557).

En otro aspecto, me permito recordar tal como lo expuse en mi voto en los autos “R., A. c/ L., M. T. ;s/ divorcio” expte.n° 41.522/2007, del 6/2/2012, que “la conducta inicial es la que determina la calificación de los cónyuges en el respectivo juicio de divorcio. Las circunstancias y vicisitudes posteriores al hecho originario son irrelevantes a los fines de alterar la causal de la ruptura matrimonial. Además, no se puede exigir al cónyuge abandonado que realice actos positivos para restablecer la comunidad de vida; ello queda comprendido en el fuero interno del abandonado. De tal manera, su conducta omisiva no puede transformar aquel abandono -provocado por su consorte-, en una suerte de separación de hecho de común acuerdo” (conf. Néstor E. Solari, La pasividad mantenida por el cónyuge ante el abandono voluntario y malicioso del otro, LL 2010-A-428). Por lo tanto, juzgo que se encuentra acreditada la causal de abandono voluntario y malicioso del marido, de modo que corresponde decretar el divorcio vincular por culpa del esposo.b- Distinta es la situación frente a la causal de injurias graves, como a las vertidas durante la tramitación de este juicio.

Es sabido que la causal de injurias graves comprende todo hecho o expresión, verbal, escrita o gestual que comporte una afrenta para el otro cónyuge y le hiera en sus susceptibilidades, y su gravedad debe apreciarse teniendo en cuenta el contexto familiar, y también, ampliamente, social y cultural; o sea, en otras palabras, la educación, la posición social y la entereza de los esposos (conf. Eduardo Zannoni, Derecho de Familia, Astrea, 1989, 2da.ed.actualizada y ampliada, T 2, pág.83; CNCivil, esta Sala H, in re “M., P. c/B., C.A.; s/divorcio”, del 25/10/2010, R 548.865; ídem sala E, in re “J. C. c/ P. R. D. s/ divorcio”, expte. 569.577 del 23/03/2011, elDial.com – AA6AC0).Entiendo tal como lo hizo la a quo -me remito a sus sólidos fundamentos-, que no hay elementos suficientes para tener por acreditada la causal de injurias graves (conf.art.377 CPCC); mientras que las referidas a las expresiones vertidas en juicio que lucen a fs.34/5, si bien es cierto que no son las adecuadas para un marido después de tanto años de matrimonio, fruto de cuya unión nacieron dos hijos, no lo es menos que no llegan a configurar la causal que se invoca. Aseveración que se reafirma tomando en cuenta las disculpas ensayadas a fs.55 cuando trató de enmendar las infelices expresiones que pareciera que únicamente fueron fruto de la pluma de su letrada.El juicio de fijación de alimentos, como el incidente de reducción de cuota alimentaria no pueden tomarse en este caso, como elementos configurativos de la causal de injurias graves, por cuanto son todos ellos posteriores al momento que la pareja dejó de convivir. En ningún momento se dijo que el incumplimiento del deber de asistencia alimentaria se hubiera producido antes de la separación de los esposos, de modo de configurar ya sea un abandono voluntario y malicioso (conf. Eduardo Zannoni, Derecho de familia, Astrea, 2da. edición, T 2, pág.97) o una causal de injurias graves (Fanzolato, en Highton-Bueres, Código Civil y normas complementarias.Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 1ª.reimpresión 2003, T 1B, pág.140), según la corriente doctrinaria que se adopte.Además, no puede obviarse la circunstancia que el actor a partir de la separación de hecho pagó con cierta regularidad las cuotas mensuales por alimentos (ver escrito inicial en el juicio de alimentos, expte.n° 42.502/2009 presentado en junio de 2009).Tampoco considero que se tenga por probado una relación inapropiada o amorosa con otra persona al tiempo de la separación de los esposos. Sobre este aspecto me he expedido en un caso similar según mi voto en los autos “M.,M. D. c/ L., E.e.;s/ nulidad de sentencia de divorcio”, R 562.316, del 9/5/2011), al expresar que suprimida por uno de los cónyuges la convivencia sin voluntad de unirse, el deber de fidelidad se atenúa y, en algún caso, llega a desaparecer, especialmente para el inocente, pues una persona que vive sola no puede estar obligada a actuar como casada en todos los ámbitos de su vida y, en consecuencia, no se puede considerar que violó el deber de fidelidad porque toma determinadas actitudes (ver Medina Graciela, en Ferrer- Medina- Mendez Costa, Código Civil comentado. Doctrina-Jurisprudencia y bibliografía, I, Ed. Rubinzal -Culzoni, 2004, pág. 199).

Por tanto, no existiendo en autos elementos que acrediten el supuesto incumplimiento del deber de fidelidad, más precisamente en este caso en el sentido de haberse desplegado conductas equívocas que puedan ser encuadradas dentro de la figura de injurias graves, anteriores a la fecha de la separación de hecho, no puedo receptar los agravios vertidos sobre el punto.

Es criterio de esta Sala que de aceptarse que el deber de fidelidad debe ser observado de manera permanente en tanto el vínculo matrimonial subsista, en los supuestos de mediar una separación de hecho, se condenaría a los cónyuges a una suerte de celibato temporal o perpetuo, lo que no sólo es poco valioso sino que no coincide con aquello que la realidad social demuestra a diario (conf. in re: “Alí Santoro de Hugo c/Hugo s/divorcio vincular”, rec.139.420 del 6/3/95; “Copello, Oscar Enrique c/Albornoz, Yolanda s/divorcio”, del 3/72007). En efecto, el deber de fidelidad tiene como correlato el deber de cumplimiento del débito conyugal, que ante la no cohabitación bajo un mismo lecho, no puede entenderse de otra manera, en forma razonable, que la suspensión de uno, acarrea la del otro, como sucedió en este caso.En idéntico sentido, es interesante ver el enjundioso primer voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, CSJ Mendoza, Sala I, in re “A. C. C. en jº 25.736/26.871 G., A. B. c/ A. C. p/ Divorcio-Daños y Perjuicios s/ Cas”, causa 76383, del 11/07/2003, elDial.com – AA2ECE donde explica que “Está fuera de toda duda que la separación de hecho es hoy una conducta lícita; lejos han quedado los tiempos de la antijuridicidad (Ver Aznar, A.D., Evolución histórica de la separación de hecho con referencia al derecho español, Madrid, ed. Dykinson, 1996), a punto de ser hoy una causal objetiva de divorcio). Esa conducta lícita no impide la continuación de importantes deberes asistenciales del matrimonio (Ver, para esta cuestión, Leveneur, Laurent, Situations de fait en droit privé, Paris, LGDJ, 1990, nº 333 y ss)”, pero no contiene dentro de ellos el de fidelidad -ver sobre este aspecto la decisión unánime en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho civil, comercial y procesal, celebradas en Junín, en Octubre de 1994, Comisión III, donde se resolvió que “La separación de hecho modifica el cumplimiento de los deberes y derechos personales de los cónyuges”-. Otras salas de este Fuero siguen la misma línea (conf. CNCivil sala F, ver excelsa fundamentación del voto de la Dra. Highton, en “I, E. E. c. N, E. D. s/ divorcio vincular” del 12/10/1994, sobre la inexistencia del deber de fidelidad cesada la cohabitación, elDial.com – AA2F12; ídem sala L, in re “O., R. c/ D., M. del C. C. s/ divorcio vincular”, expte.N° 66.126, del 11/03/2008, ver elDial.com – AA467C; ídem sala M, in re “A. J. J. c/ B. De A. A. M.” – CNCIV – SALA M – 12/06/1992, ver elDial.com – AA2F56; etc.), de acuerdo a prestigiosa doctrina (conf. Bossert-Zannoni, Manual de Derecho de Familia, Astrea, 1998, 5taed. Actualizada y ampliada, pág. 201 y sigtes., núm. 185, en especial apart. c); Lagomarsino-Uriarte, Separación personal y divorcio, pág. 431 y sigtes., núm. 431; Highton, Elena, Fidelidad ¿Hasta cuándo?, en Revista de Derecho de Familia, Bs. As., ed. A. Perrot, 2000, nº 16, pág. 37; Mizrahi, Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio, Bs. As., ed,. Astrea, 1998, pág. 338; del mismo autor, “El cese de los deberes matrimoniales tras la separación de hecho: un “leading case”, L.L. 2000-B-360).c- Las razones volcadas en los apartados precedentes, hacen que proponga al Acuerdo de Sala, revocar el decisorio rechazando la demanda de divorcio por causal objetiva (art.214 inc.2 C. Civil), y hacer lugar a la reconvención interpuesta por Salva, decretando el divorcio vincular por culpa del esposo fundado en la causal de abandono voluntario y malicioso (conf. art.214 inc. 1, y art.202 inc.5 C.Civil). V.CostasRespecto de los agravios planteados por el actor con relación a las costas del juicio, teniendo en consideración la forma de resolución del presente, se dispone que deban recaer sobre el actor-reconvenido (conf.art.68 CPCC), en virtud del principio objetivo de la derrota.VI- ColofónEn síntesis, propongo al Acuerdo de Sala: I- Revocar el decisorio de grado de modo que se rechace la demanda de divorcio por causal objetiva, II- que se haga lugar a la reconvención y se decrete el divorcio vincular por causal subjetiva fundado en el abandono voluntario y malicioso del esposo (conf. art.214 inc. 1, y art.202 inc.5 C.Civil). III-que se impongan las costas del proceso al actor-reconvenido (art.68 CPCC).

El Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhiere al voto que antecede. La vocalía 22 se encuentra vacante (art. 36 del RJNC). Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

Buenos Aires, de diciembre de 2012.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Revocar el decisorio de grado y, en consecuencia, rechazar la demanda de divorcio por causal objetiva, II- hacer lugar a la reconvención y decretar el divorcio vincular por causal subjetiva fundado en el abandono voluntario y malicioso del esposo (conf. art.214 inc. 1, y art.202 inc.5 C.Civil). III- Imponer las costas del proceso al actor-reconvenido (art.68 CPCC). Regístrese, notifíquese, y en su despacho al Sr. Fiscal, y, oportunamente, archívese.

fuente http://aldiaargentina.microjuris.com/2013/04/09/firmar-como-fiadora-el-contrato-de-locacion-para-la-vivienda-de-su-marido-no-impide-la-invocacion-de-la-causal-de-abandono-en-el-divorcio-posterior/

publicado por trassens a las 15:34 · Sin comentarios  ·  Recomendar
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